Saken gjelder gyldigheten av Utlendingsnemndas (UNEs) avslag på søknad om oppholdstillatelse i Norge for ektefelle fra utlandet. Søknaden ble avslått med grunnlag i alderskravet på 24 år for familieetablering (henteekteskap), jamfør utlendingsloven § 41 a, vedtatt av Stortinget i 2016 som ledd i bekjempelsen av ufrivillige ekteskap (tvangsekteskap).
Spørsmålet til Høyesterett er om vedtaket krenker Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 8 (retten til respekt for privatliv og familieliv) og/eller artikkel 14 (forbud mot diskriminering).
Anker og anker
I denne saken er mannen (født i 1996) norsk statsborger med opprinnelse fra Kosovo. I 2017 giftet han seg med en ung kvinne (født 1999) i Kosovo. De traff hverandre i november 2016 i Kosovo, og fire måneder senere, mars 2017, forlovet de seg. Da var han 20 år og hun 17 år. I juli 2018 reiste hun til Norge på visum og ble her i tre måneder (til november). Under dette oppholdet ble hun gravid.
I februar 2019 søker hun om nytt visum til Norge, men får avslag. Men til tross for avslaget kommer hun likevel til Norge, og føder barnet her.
Utlendingsdirektoratet (UDI) forhåndsvarslet kvinnen 5. november 2019 om mulig utvisning, men kort tid etter (18. november) fattet de vedtak om ikke å utvise henne. Hun ble samtidig gjort oppmerksom på at hun snarest måtte levere søknad om midlertidig oppholdstillatelse. Den ble levert 25. november 2019, og saken ble realitetsbehandlet. I april året etter avslo UDI søknaden, begrunnet med at begge ektefellene var under 24 år. UDI fant ikke grunnlag for å gjøre unntak fra alderskravet.
Hun klaget på avslaget, men klageinstansen Utlendingsnemnda (UNE) opprettholdt avslaget (januar 2021). Deretter tok hun saken til Oslo tingrett, med begrunnelse at vedtaket var ugyldig som følge av feil anvendelse av unntaksbestemmelsen i § 41 a (om ekteskapet er frivillig eller ikke) og saksbehandlingsfeil, samt at det var i strid med Grunnloven § 102, jamfør EMK artikkel 8 og Grunnloven § 98, jamfør EMK artikkel 14. Men hun vant ikke frem i Oslo tingrett, som 30. september frikjente UNE. Hver at partene måtte betale egne saksomkostninger.
I begynnelsen av 2022 får paret sitt andre barn. Hun anker utvisningen til Borgarting lagmannsrett, som 7. mars 2022 konkluderer med å forkaste anken og hun må betale rundt 90.000 kroner i saksomkostninger til både tingretten og lagmannsretten.
Men som kjent er det ingen grunn til å gi seg, til neste år blir hun 24 år, så det er bare å fortsette: Hun anker til Høyesterett med samme argumentasjon som i tingretten og lagmannsretten. Høyesterett begrenser seg til spørsmålet om vedtaket krenker de påberopte bestemmelsene i EMK med utgangspunkt i alderskravet for familieetablering.
Unntaksadgangen
Høyesterett gir en omfattende og grundig begrunnelse for dommen. Det heter blant annet at gjennomgangen av forarbeidene viser at alderskravet for familieetableringer (henteekteskap) er blitt grundig vurdert av lovgiver både ved vedtakelsen av utlendingsloven og ved endringsloven i 2016, da § 41 a ble vedtatt.
Vurderingene var bygget på det man hadde av tilgjengelig kunnskap om forekomsten av ufrivillige ekteskap, samt opplysninger blant annet fra hjelpeapparatet som indikerte at mørketallene kunne være store. Forslagene ble i begge omgangene sendt på høring, og innkomne innspill ble nøye vurdert og kommentert. Høringen i 2016 førte blant annet til en justering i unntaksadgangen ved at det både i proposisjonen og innstillingen ble understreket at spørsmålet om unntak skulle avgjøres etter en individuell vurdering, basert på de konkrete omstendighetene i saken.
Unntaksadgangen det vises til er hvorvidt ekteskapet «åpenbart» er frivillig fra begge parter som er under 24 år, men der beviskravene er strenge ved «åpenbart». Opprinnelsesland og erfaringen med tvangsekteskap fra det aktuelle området er tungtveiende momenter ved vurderingen.
Det er eksempler på at det er gjort unntak (hos UNE, red.) for ektefeller med bakgrunn fra områder der tvangsekteskap er et problem, selv om ekteskapet ikke strider mot tradisjonelle normer. En oversikt over antallet avslag og innvilgelser etter unntaksregelen i perioden 2017-2022 sortert på søkers hjemland, underbygger det samme. I saker fra Kosovo er det eksempelvis gitt avslag i 48 saker, mens unntak er innvilget i 9 saker i samme periode. For enkelte land, som Afghanistan, er det imidlertid ikke gitt unntak i perioden.
Det vises også til bevisførselen i lagmannsretten om ekteskapet mellom partene kunne anses «åpenbart frivillig». Det heter at vurderingen er konkret og bygger på opplysningene som fremkom under ankeforhandlingen, herunder forklaringer fra begge ektefellene om hvordan de møttes og omfanget av kontakten før ekteskapsinngåelsen.
Lagmannsretten trakk blant annet frem at det talte mot at ekteskapet var frivillig at partene i en alder av bare 17 og 20 år forlovet seg etter en kort periode, hvor de ikke hadde sett hverandre mer enn noen få ganger i en innledende to-ukersperiode og knapt hadde hatt noe tid sammen på egenhånd. Videre vektla lagmannsretten at A (den unge kvinnen, red.) på vigselstidspunktet bare hadde ni års skolegang, bodde hjemme hos foreldrene og var økonomisk avhengig av dem. Lagmannsretten var derfor enig med UNE i at vilkåret for unntak fra 24-årskravet «etter en konkret helhetsvurdering» ikke var oppfylt.
Høyesterett ser deretter konkret på om vedtaket krenker kvinnens rettigheter etter EMK.
Retten til familieliv
Ifølge Høyesterett foreligger det ikke avgjørelser fra EMD som tar stilling til om et forhøyet alderskrav som vilkår for familieetablering krenker retten til familieliv. Derimot har EMD gjennom en omfattende praksis gitt retningslinjer for i hvilke tilfeller statene må respektere ektefelleinnvandring knyttet til rettighetene i EMK artikkel 8. Det heter videre at det må gjelde selv om 24-årskravet handler om beskyttelse av andres rettigheter og friheter, og ikke direkte til innvandringskontroll. Det påpekes at hensynet til å motvirke ufrivillige ekteskap, er et legitimt hensyn.
Det fremkommer også at det er stipulert at rundt 22 millioner mennesker per i dag lever i tvangsekteskap, og at problemet er økende.
At paret hadde fått barn da hun fikk avslag på opphold, kunne styrket hennes sjanser for opphold. Her vises det imidlertid til ikke forelå noen «usedvanlige omstendigheter som aktualiserer en plikt for staten til å innvilge opphold», samt at hennes oppholdstid i Norge frem til avslaget heller ikke var langvarig. Dessuten var det ikke fremkommet noen opplysninger som underbygger at det foreligger uovervinnelige hindringer for at familielivet kan utøves i Kosovo. Samtidig kan hun søke oppholdstillatelse på grunnlag av ekteskapet nå hun fyller 24 år, så det er kun snakk om en midlertidig utsettelse.
Dette er treffsikre vurderinger fra Høyesterett. I motsetning til hva mange hevder eller synes å tro, er det fullt mulig å bo i en rekke land i denne verden – og det gjøres da også. Dessuten er det evige fraværet av å ta ansvar for egen situasjon noe som bør vektlegges mer. Hvis ekteskapet er så frivillig som de påstår, må en kunne stille spørsmålet ved hvorfor hun oppholder seg ulovlig i Norge, og at paret får barn uten å vite om familielivet kan realiseres her. Paret bor sammen med sine barn i Norge, og har faktisk utøvd et familieliv siden hun reiste ulovlig inn i Norge i 2019, uten at myndighetene har returnert henne med tvang.
Høyesteretts konklusjon er at vedtaket om ikke å innvilge hennes søknad om familieetablering bygger på en rimelig balanse mellom individets og samfunnets interesser, og krenker da ikke EMK artikkel 8.
Forskjellsbehandling
Når det kommer til spørsmålet om diskrimineringsforbudet nedfelt i EMK artikkel 14 handler det om forskjellsbehandling, som faktisk er lovlig – men da må den bygge på «en objektiv og rimelig begrunnelse». Det heter at både alderskravet og praktiseringen av regelverket forfølger et saklig og legitimt formål, og at bekjempelse av tvangsekteskap er forankret i klare internasjonale forpliktelser. I tillegg er formålet bak selve unntaksadgangen er saklig og legitim.
Å gjøre unntak der ekteskapet åpenbart er frivillig, bidrar til at tiltaket blir mer målrettet, og til at færre frivillige ekteskap rammes av alderskravet. Inngrep i rettighetene til partene i et frivillig ekteskap bør ikke gå lenger enn nødvendig. Regelen er dermed mer nyansert enn et rent alderskrav uten muligheter for unntak. ( … )
Alderskravet og praktiseringen av dette gjennom adgangen til å gjøre unntak etter en individuell vurdering, oppfyller også kravet til forholdsmessighet.
Tiltaket er egnet ved at eldre personer vanligvis har oppnådd mer modenhet og selvstendighet, og dermed lettere kan stå imot tvang og press om å inngå ufrivillige ekteskap.
Unntaket for ekteskap som etter en individuell vurdering åpenbart er frivillige, gjør at forskjellsbehandlingen ikke går lenger enn nødvendig. Beviskravet som ligger i uttrykket «åpenbart», vil kunne lede til at også frivillig inngåtte ekteskap rammes, men er vurdert som nødvendig for å sikre regelens effektivitet. Som nevnt har lovgiver ansett tvangsekteskap for å være et alvorlig problem og ønsket et høyt beskyttelsesnivå. Loven forutsetter at det gjøres individuelle vurderinger i hvert enkelt tilfelle, og også den konkrete skjønnsmessige vurderingen av om vilkåret for unntak er oppfylt, må ligge innenfor rammene av EMK artikkel 14.
Det vises til at i denne saken er da også kvinnens avslag bygget på en individuell vurdering og er ikke alene basert på hennes nasjonalitet eller etniske opprinnelse, men på en rekke individuelle og konkrete omstendigheter som samlet tilsier at ekteskapet ikke åpenbart er frivillig. Da er det heller ikke grunnlag for krenkelse av EMK artikkel 14.
Ingen brudd på EMK, er altså Høyesteretts dom, og anken forkastes. Siden alderskravet i utlendingsloven § 41 a ikke tidligere prøvd for Høyesterett, og staten har interesse i å få avklart forholdet til EMK, vil denne dommen skape presedens.
En lignende sak ble tatt inn i EMD tidligere i år, der dommen er forventet neste år.