Presidenten i Belgias konstitusjonsrett med kraftig kritikk av EMD

Presidenten i Belgias konstitusjonelle rett, Marc Bossuyt, kom i 2010 med kraftig kritikk av Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) og domstolens stadige utvidelse av egen jurisdiksjon. – EMD går i stadig større grad utover sin kompetanse i asylsaker. Domstolen tar beslutninger på vegne av nasjonale myndigheter, gjennomtvinger midlertidige forføyninger til tross…

Presidenten i Belgias konstitusjonelle rett, Marc Bossuyt, kom i 2010 med kraftig kritikk av Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) og domstolens stadige utvidelse av egen jurisdiksjon.

– EMD går i stadig større grad utover sin kompetanse i asylsaker. Domstolen tar beslutninger på vegne av nasjonale myndigheter, gjennomtvinger midlertidige forføyninger til tross for at den ikke har mandat til å gjøre det og krever dem umiddelbart innført. Den har innført eiendomsrett på arbeidsledighetstrygd og har dermed realisert noe Karl Marx aldri greide. Domstolen blir begravet i nye saker, delvis på grunn av at den i det stille har utvidet sitt eget kompetanseområde, sa han til den belgiske avisen Gazet van Antwerpen.

Den samme kritikken mot EMD ble fremmet i 2011 av tidligere statsadvokat i Storbritannia, Dominic Grieve, som opplyste at britiske dommere var blitt alarmert av måten EMD har utvidet sin maktsfære på. Han oppfordret regjeringen til å støtte de mange av landets jurister som også var bekymret for denne utviklingen. Også tory-politiker David Davis og Labours Jack Straw uttrykte bekymring over at ikke-valgte dommere i Strasbourg går utover grensene for sin autoritet ved å forsøke å overstyre britisk lov og at EMD har tiltatt seg en rolle som Europas høyesterett med stadig videre fullmakter.

rights_banner_praktutgave-ny_778x150

Marc Bossuyt, som er professor i internasjonal lovgiving ved universitetet i Antwerpen og tidligere kommisær for flykninger i Belgia, ble intervjuet i forbindelse med utgivelsen av boken “Strasbourg et les demandeurs d’asile: des juges sur un terrain glissant” (Strasbourg og asylsøkere: dommere på vaklende grunn).

De viktigste delene av intervjuet er nå oversatt til engelsk av nettsiden Strasbourg observers:

Hvilke utviklingstrekk har du lagt merke til?

– Strasbourgs rettsvitenskap i asylsaker har vist tre viktige utviklingstrekk i de siste fem årene. Først og fremst har det vært en eksplosiv økning av antall avgjørelser. I de 16 årene mellom 1989 og 2004 var det 16 rettsavgjørelser; i de fire og et halvt årene fra 2004 til juni 2009 var det 45. Det betyr en årlig tidobling. Den første perioden refererer jeg til som den «reserverte» perioden; den andre som den «aktivistiske».

Flere avgjørelser er også enstemmige; halvparten i den første perioden, 86 prosent i den andre. Enstemmiheten fremstår for meg som uoppriktig og kan hovedsakelig forklares av mangelen på tid for dommerne, takket være domstolens overbelastede situasjon.

Det tredje utviklingstrekket er det viktigste: mens EMD pleide å innta en heller forstående holdning til regjeringer, nå har den inntatt en holdning til fordel for asylsøkernes interesser.

Hvordan kommer denne utviklingen til syne?

Vi kan se det spesielt i rettsvitenskapen i forhold til art. 3 EMK (Den europeiske menneskerettighetskonvesjonen. Min anm.). Før 2004 avsa domstolen avgjørelser til fordel for asylsøkeren i 33 prosent av sakene hvor det ble hevdet brudd på art. 3. Fra 2004 sa domstolen det samme i 80 prosent av sakene. Eller for å si det på en annen måte: i den første perioden fant domstolen brudd en gang hvert fjerde år, i den andre annenhver måned.

Av og til finner domstolen også «prosedyrefeil», som i saken Hussein v. Romania 14. februar 2008. Domstolen var av den formening at politiet ikke i tilstrekkelig grad hadde etterforsket saken til en mann som klaget på volden han hadde blitt utsatt for av sin tidligere kjæreste og at det var urettferdig at saken ikke var brakt inn for nasjonale domstoler. I mange land er slike saker og det at de ikke kommer for retten et daglig fenomen. Domstolens tilnærming innebærer fare for en banalisering av og likegyldighet overfor brudd på art. 3, til tross for de sakene som er de mest «beryktede» menneskerettighetsbruddene.

Du merker også disse overdrivelsene i belgiske saker?

Definitivt. For eksempel: i avgjørelsen av saken Mubilanzila Mayeka og Kaniki Mitunga 12. oktober 2006. (Saken dreide seg om en fire år gammel kongolesisk jente, Tabitha, som reiste gjennom Belgia på vei til sin mor som var midt i en asylprosess i Canada. Domstolen fant at Belgia hadde brutt EMKs art. 3, 5 og 8 ved å tilbakeholde jenta på et lukket senter som ikke var tilpasset mindreårige og for å sende henne tilbake til Den demokratiske republikken Kongo uten tilsyn. Gazet van Antwerpens anm.).

Bortsett fra en rettferdig erstatning på 25.000 euro til Tabitha, fikk også moren 10.000 euro for å ha opplevd «en dyp frykt» under Tabithas opphold på senteret. Vel, Tabitha ble knapt behandlet annerledes enn barn som tilbringer dagen i en barnehage. Domstolen medgir også det i dommens punkt 37! Og hva mer er: moren hadde selv etterlatt sine tre år gamle tvillinger i Kinshasa i to år. Skulle Belgia ha overlatt jenta til en 18 år gammel kvinne hvis far var arrestert for seksuelle overgrep mot mindreårige, slik hennes advokat foreslo på dette tidspunktet? Den belgiske stat sparte seg ingen anstrengelser for å skaffe tillatelse fra Canada til å gjenforene Tabitha med moren. Seks dager etter Tabithas repatriering til Kinshasa, ble hun overført til Canada for Belgias regning, etter den belgiske statsministerens intervensjon overfor sin canadiske kollega. (Intervjuerens personlige bemerkning: Punkt 33 i dommen viser etter min mening at belgiske myndigheter handlet for raskt da de repatrierte Tabitha. Dagen etter hennes retur til Kinshasa, ble belgiske myndigheter informert av den canadiske ambassaden i Haag at moren hadde blitt innvilget flyktningstatus og permanent oppholdstillatelse i Canada samt arbeidstillatelse og dermed hadde krav på familiegjenforening.)

Hva er problemet nå?

Domstolen setter seg i økende grad i de nasjonale asylmyndighetenes sted, også når det gjelder vurdering av fakta. I N. v. Finland av 26. juli 2005, besøkte to dommere til og med Finland for å fastslå en kongolesisk asylsøkers troverdighet, som det var blitt stilt spørsmål ved av tre finske instanser og den nederlandske regjeringen. Kongoleseren hadde avgitt fire forskjellige navn og snakket ikke engang språket til stammen han hevdet å tilhøre. Ikke desto mindre fant domstolen ham troverdig.

For å fastslå en kongolesers troverdighet i tilstrekkelig grad, er det kan hende nyttigere å dra til Kinshasa enn til Helsinki. På denne måten dømmer ikke domstolen bare menneskerettighetsbrudd i de 47 medlemsstatene (i Europarådet), men spekulerer også om menneskerettighetssituasjonen i mange andre stater i verden hvor asylsøkere blir utvist til.

Dommen i Mamatkoulov v. Tyrkia (Mamatkulov og Askarov* v. Turkey, 4. februar 2005. Intervjuers bemerkning) gikk enda lenger. Tyrkia ble dømt for ikke å følge domstolens midlertidige forføyning, selv om intet brudd på art. 3 hadde forekommet. Stater respekterer vanligvis slike midlertidige forføyninger, selv om EMD legger til grunn, som i saken Cruz Varas og andre v. Sverige og Conka v. Belgia, at de ikke er juridisk bindende. EMK inneholder ingen bestemmelse om midlertidige forføyninger, enn si om deres bindende natur.

Anmodninger om midlertidige forføyninger blir nå ofte behandlet innen 24 timer uten at staten det dreier seg om engang får muligheten til å bli hørt. Antagelsen om uskyld og retten til et forsvar blir ikke statene til del og definitivt ikke stater som ikke har tilsluttet seg EMK.

Konsekvensene av Mamatkulov-dommen har ikke ventet på å materialisere seg. I 2007 økte antallet søknader til rundt tusen. 260 ble innvilget. I 2008 var det 3.200, hvorav 750 ble innvilget. Domstolen er overbebyrdet, men det er den selv som utvikler rettsvitenskap som bare kan øke dens saksmengde betydelig.

Praksisen med midlertidige forføyninger fra EMD og hvorvidt de er juridisk bindende endret seg med Mamatkulov-dommen. EMDs midlertidige forføyninger er anmodninger om at en stat f.eks. venter med å utvise eller utlevere klagere til domstolen har fått realitetsbehandlet klagen. Anmodninger om iverksettelse av midlertidige forføyninger ble ikke regnet for rettslig forpliktende, hvilket domstolen selv slo fast i Cruz Varas mot Sverige i 1991). EMDs forføyningskompetanse er da heller ikke, som Bossuyt påpeker, hjemlet i Den europeiske menneskerettskonvensjonen.

Dette endret seg i 2005.

Rustam Mamatkulov og Abdurasulovic Askarov var begge fra Uzbekistan og medlemmer av et opposisjonsparti. Mamatkulov dukket opp i Tyrkia i 1999 på turistvisum, mens Askarov kom på falsk pass i 1998. Begge ble arrestert. I hjemlandet var de mistenkt for mord, for å forårsake skader som følge av en bombeeksplosjon og forsøk på et terrorangrep på Uzbekistans president. En tyrkisk dommer ga politiet rett til å holde dem i varetekt og Uzbekistan forlangte dem utleverte iht den bilaterale avtalen mellom de to landene. Mamatkulov og Askarov appellerte til EMD, som utstedte en midlertidig forføyning til tyrkiske myndigheter. Tyrkisk rett avgjorde imidlertid at forbrytelsene mennene var etterlyst for var kriminelle, ikke politiske eller militære, og besluttet å utlevere dem. De ble utlevert til uzbekiske myndigheter i 1999 og dømt til fengsel i hhv 20 og 11 år.

EMD fastslo i 2005 at Tyrkia hadde begått brudd på den individuelle klageretten iht EMKs artikkel 34 fordi de ikke etterkom EMDs da ikke rettslig forpliktende anmodning om å vente med å utlevere Mamatkulov og Askarov i påvente av EMDs behandling. Siden da er denne dommen blitt lagt til grunn som gjeldende EMK-rett. Midlertidige forføyninger har således blitt et svært effektivt virkemiddel for klagere og deres advokater: «Det skulle ofte ikke mer til for å forhindre en hjemsendelse enn at det i siste liten ble sendt en telefaks til Strasbourg, hvor det ble anført at uopprettelig skade ville skje dersom utsendelsen ble effektuert. EMD kunne vanskelig unnlate å utstede en Rule 39-anmodning under slike forhold, i frykt for at det kunne være hold i påstandene. Og medlemsstaten som mottok anmodningen måtte etterkomme den fordi noe annet ville være folkerettsstridig», skriver Marius Emberland i Lov og Rett.

Praksisen er illustrerende for EMDs utvidelse av egen maktsfære og kompetanseområde: De midlertidige forføyningene som plutselig ble juridisk bindende er altså ikke hjemlet i EMK eller EMDs opprinnelige mandat, men er et reglement domstolen selv har vedtatt for sin egen virksomhet.

Men tilbake til Bossuyt:

Bør domstolen begrense seg selv?

Domstolen må ikke glemme det faktum at dens oppgave er av en dobbelt subsidiær natur: Den kommer etter den nasjonale lovgivende forsamling, som er den eneste politisk ansvarlige organ, og etter de nasjonale domstolene. Domstolen vil imidlertid bringe alle reguleringer som har et menneskerettslig aspekt innunder sin jurisdiksjon, selv om kontraktspartnerne ikke ønsker dette. Domstolen har nå tiltatt seg fire funksjoner, hvorav bare en hører til deres kjerneområdet. Domstolen oppfører seg av og til som en fjerde instansrett og andre ganger som en kassasjonsrett (i asylsaker som angår art. 5) ved å bekrefte om en stat har fulgt sin egen lovgiving korrekt. Siden Mamatkulov-dommen utsteder den også midlertidige forføyninger. Dens faktiske oppgave er å vurdere hvorvidt en stats nasjonale lovgiving og den juridiske prosedyren som følges er kompatible med EMK. Det er derfor domstolen i Strasbourg ble etablert.

Hvordan forklarer du denne endringen?

Sannsynligvis fordi det er altfor stor tilbakeholdenhet hva gjelder å kritisere Strasbourg-domstolen. Dens avgjørelser er ansett som uangripelige og ikke åpne for kritikk. Asylsøkeres advokater og de som beskytter sine interesserer heier, mens stater trekker seg tilbake i stillhet. Strasbourg har talt, saken er over. Når doktrinen uttrykker kritikk, er det nesten alltid fordi dommen burde gå enda et steg lenger. De som sjelden blir kritisert, risikerer å tro at alt er tillatt for dem.

Er denne endringen også tilstedeværende i andre deler av loven?

Domstolen oppfyller også sitt oppdrag på en aktivistisk måte i sosio-legale saker. Disse sakene er vanligvis ikke omfattet av EMDs kompetanseområde. Men den har fremmet dem fordi de inkluderer et menneskerettslig aspekt. Domstolen går til å med så langt at man kan snakke om en «juridisk revolusjon». I Koua Poirrez v. Frankrike 30. september 2003, avgjorde domstolen at uføretrygd til en person som aldri hadde betalt inn til det nasjonale sosialsystemet og ikke hadde statsborgerskap i et land Frankrike hadde bilaterale avtaler med, ikke desto mindre var en eiendomsrett. Hvis sosialstøtte er en eiendomsrett, har dommerne i Strasbourg lykkes i å skape en eier ut av den som ingenting eier. Selv ikke Marx klarte å få til noe sånt!

Er du alene om å se dette?

Det tror jeg ikke. I sin avskjedstale som senior law lord i Storbritannia, kom Lord Hoffman med svært skarp kritikk av måten EMD jobber på og måten dommerne blir valgt på. Han kritiserte også den snikende måten domstolen utvider sin kompetanse på. Han refererte til dommen i Hatton mot hans eget land, hvor EMD hevdet – med en enkel henvisning til art. 8 – at domstolen burde ha rett til å bestemme hvor en flyplass skal ligge og hvilke flyruter som burde benyttes på London Heathrow. Mens han [Hoffman] antok at det er derfor politikere blir valgt. Denne kritikken fortjener oppmerksomhet.

Direktør av den uavhengige tenketanken Justitia Jacob Mchangama kommenterer for øvrig saken her: Er offentlig forsørgelse en menneskeret?